PARA ALÉM DO DIREITO CONSTITUCIONAL PENAL CONTEMPORÂNEO.

Escrito dia 07/05/2015 às 21:00 hrs.

Com o intuito de evitar alguns mal-entendidos, que naturalmente podem surgir de uma leitura rápida, desatenta ou despreocupada, resolvi (tentar) aclarar os pontos obscuros do último texto[1]. Para tanto, vou dispensar, temporariamente, as formalidades típicas de um texto científico, a fim de que a linguagem possa ajudar na compreensão das presentes reflexões.

O primeiro ponto que merece esclarecimento, corresponde à ideia segundo a qual o projeto que pretende reduzir a idade etária penal, é eivado de vício material de constitucionalidade. Quanto a isso, o T¹ quis advogar que a tese levantada pela maioria dos juristas é insustentável, visto que, com base na teoria do núcleo essencial, é possível admitir a restrição do direito fundamental, embora não incluso expressamente na constituição, contanto que não desnature a sua própria razão de ser no sistema jurídico.

A razão de ser da regra, é a de garantir ao cidadão quando ele infringir uma norma penal incriminadora, sancionada e cominada pelo Estado, um castigo correspondente à sua capacidade de culpabilidade. No entanto, o T¹ sustentou que, a condição mínima para a legitimidade da garantia, é a vedação do não retrocesso social[2]. Ou seja, a partir daí, o disposto no art.228, cf poderia ser alterado pelo legislador sem prejuízo de vício material de constitucionalidade, desde que não apresentasse uma responsabilidade penal inferior à do código penal de 1890, 14 anos.

O segundo ponto que merece aclaramento, diz respeito à afirmação de que regredimos à época do direito criminal de feuerbach. Pois bem, isso quer dizer que, voltamos, lamentavelmente, a acreditar que a criminalidade pode ser combatida se coagirmos psicologicamente os delinquentes mediante aumento de pena privativa, o que não passa de uma grande ilusão, conforme de há muito argumentado por Winfried Hassemer[3].

O terceiro ponto, respeita aos limites da normatividade e a normatividade dos limites do art.3, cf/88. Em termos simples, a afirmação quis apenas recolocar a discussão, equivocadamente sepultada, de que os compromissos constitucionais, como o próprio nome já pressupõe, não constitui norma vinculativa a qual deve ancorar o legislador em suas ações políticas.

Em verdade, a discussão remete à tese de doutoramento do prof. Canotilho, ao qual ele mesmo foi capaz de superar anos mais tarde, em 2002. Bom, é evidente que a diminuição das pretensões normativas e imperativas não significa o próprio desaparecimento da normatividade do compromisso enquanto tal. E foi em relação a isso que apontei minhas armas epistêmicas. Nem mais nem menos![4]

Sarna con gusto no pica!

Yago Roberto: É graduando em Direito pelo ICF e em Filosofia pela UFPI. É pesquisador colaborador do Centro de Estudos em Filosofia Americana(CEFA-SP).

REFERÊNCIAS:

[1] ] Doravante, passará a ser chamado de t¹.

[2] Além do texto indicado, Ingo Sarlet vem brilhantemente tratando do tema no Brasil, e inclusive tem orientações neste sentido. Ver: “Princípio da proibição do Retrocesso Social e Constitucionalismo Dirigente: A problemática da defesa dos direitos fundamentais sociais no direito brasileiro”.

[3] a)Conhecimento da norma jurídica por seu destinatário; b) Motivação do destinatário das normas; c) Idoneidade dos meios preventivos, são os argumentos desfavoráveis à prevenção geral negativa. Ver: BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p.146-147.

[4] Nessa altura, é claro que a RDM representa apenas a ponta do iceberg de um pacote de medidas do governo, que pretende diminuir o Estado diante da crise econômica.

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