Mês: maio 2015

PARA ALÉM DO DIREITO CONSTITUCIONAL PENAL CONTEMPORÂNEO.

Escrito dia 07/05/2015 às 21:00 hrs.

Com o intuito de evitar alguns mal-entendidos, que naturalmente podem surgir de uma leitura rápida, desatenta ou despreocupada, resolvi (tentar) aclarar os pontos obscuros do último texto[1]. Para tanto, vou dispensar, temporariamente, as formalidades típicas de um texto científico, a fim de que a linguagem possa ajudar na compreensão das presentes reflexões.

O primeiro ponto que merece esclarecimento, corresponde à ideia segundo a qual o projeto que pretende reduzir a idade etária penal, é eivado de vício material de constitucionalidade. Quanto a isso, o T¹ quis advogar que a tese levantada pela maioria dos juristas é insustentável, visto que, com base na teoria do núcleo essencial, é possível admitir a restrição do direito fundamental, embora não incluso expressamente na constituição, contanto que não desnature a sua própria razão de ser no sistema jurídico.

A razão de ser da regra, é a de garantir ao cidadão quando ele infringir uma norma penal incriminadora, sancionada e cominada pelo Estado, um castigo correspondente à sua capacidade de culpabilidade. No entanto, o T¹ sustentou que, a condição mínima para a legitimidade da garantia, é a vedação do não retrocesso social[2]. Ou seja, a partir daí, o disposto no art.228, cf poderia ser alterado pelo legislador sem prejuízo de vício material de constitucionalidade, desde que não apresentasse uma responsabilidade penal inferior à do código penal de 1890, 14 anos.

O segundo ponto que merece aclaramento, diz respeito à afirmação de que regredimos à época do direito criminal de feuerbach. Pois bem, isso quer dizer que, voltamos, lamentavelmente, a acreditar que a criminalidade pode ser combatida se coagirmos psicologicamente os delinquentes mediante aumento de pena privativa, o que não passa de uma grande ilusão, conforme de há muito argumentado por Winfried Hassemer[3].

O terceiro ponto, respeita aos limites da normatividade e a normatividade dos limites do art.3, cf/88. Em termos simples, a afirmação quis apenas recolocar a discussão, equivocadamente sepultada, de que os compromissos constitucionais, como o próprio nome já pressupõe, não constitui norma vinculativa a qual deve ancorar o legislador em suas ações políticas.

Em verdade, a discussão remete à tese de doutoramento do prof. Canotilho, ao qual ele mesmo foi capaz de superar anos mais tarde, em 2002. Bom, é evidente que a diminuição das pretensões normativas e imperativas não significa o próprio desaparecimento da normatividade do compromisso enquanto tal. E foi em relação a isso que apontei minhas armas epistêmicas. Nem mais nem menos![4]

Sarna con gusto no pica!

Yago Roberto: É graduando em Direito pelo ICF e em Filosofia pela UFPI. É pesquisador colaborador do Centro de Estudos em Filosofia Americana(CEFA-SP).

REFERÊNCIAS:

[1] ] Doravante, passará a ser chamado de t¹.

[2] Além do texto indicado, Ingo Sarlet vem brilhantemente tratando do tema no Brasil, e inclusive tem orientações neste sentido. Ver: “Princípio da proibição do Retrocesso Social e Constitucionalismo Dirigente: A problemática da defesa dos direitos fundamentais sociais no direito brasileiro”.

[3] a)Conhecimento da norma jurídica por seu destinatário; b) Motivação do destinatário das normas; c) Idoneidade dos meios preventivos, são os argumentos desfavoráveis à prevenção geral negativa. Ver: BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p.146-147.

[4] Nessa altura, é claro que a RDM representa apenas a ponta do iceberg de um pacote de medidas do governo, que pretende diminuir o Estado diante da crise econômica.

Levando os compromissos constitucionais a sério: os limites da normatividade e a normatividade dos limites.

Escrito dia 01/04/2015 às 22:00 hrs [modificado dia 07/04 para acréscimos].

Dizer que a redução da maioridade não gera expediente inconstitucional, não é nenhuma descoberta polvolar, isto é, novidade; o problema, contudo, é fazer manus do argumento para minar o sonho (e a sanha!) punitivista do imaginário gneseológico dos supostos “algozes”. Efetivamente, a criminologia não precisa disso (existem premissas teóricas-metodológicas)([1]). E muito menos a CF! O problema não é de ordem jurídica. Aliás: as raízes do Brasil mostra que isso deve —, prima ratio, — ser resolvido politicamente.

Nesse sentido, somente pode-se dizer, que “o direito constitucional possui um compromisso permanentemente renovado”([2]), mas nunca totalizante — no sentido de que não é o alfa e o ômega do Estado([3]), nos termos de Canotilho, malgrado ainda seja estrutura-estruturante, ou seja, dirigente (Dirigierende Verfassung). Sobre isso, em fato, Écio Oto sempre diz que o neoconstitucionalismo é caracteristicamente prescritivo([4]). Com razão! Sendo claro: seria mais constitucionalmente adequado que os juristas tivessem essa perspectiva compromissária como horizonte hermenêutico orientador (substancialista), do que simplesmente sustentar infrutuosas inconstitucionalidades!([5]).

Nesse tom, o que se quer dizer, aqui, efetivamente, não é que não seja importante discutir, dentro da teoria constitucional, as condições de possibilidades da PEC 171/1993, consoante a hermeneia constitucional. Longe disso, aliás. Podemos discutir([6]) ! O Gründprobleme, porém —, além do rombo epistêmico deflagrado no coração do pensamento criminológico tupiniquim, mormente em Salo de Carvalho, Juarez Tavares, Juarez Cirino, Jacinto Coutinho, Khaled Jr, Alexandre Rosa; enfim, naqueles que não veem no direito penal (e na pena) um instrumento para a consecução dos fins do EDD([7]) — , são as injustiças sociais perpetradas por políticas-criminais ad hoc contra a juventude pobre que, historicamente, foi esmagada de forma brutal por um “Estado Javert, policialesco, autoritário e mesquinho”(Grau).

Agora bem: a legislação brasileira está a reavivar uma questão morta na modernidade, já devidamente triturada pela dogmática (e até pela antidogmática) penal, a saber, de que há uma relação (apenas) coativa-psicológica entre crime e castigo([8]). O que é isso? Os postiluministas já sabiam disso… Inclusive o que estou a falar chega até ser supimpa para alguns amigos, porque é cediço… É communis opinio… Dirá Beccaria… De todos os modos, estamos navegando no sentido de um direito penal Feuerbachiano!

Fundamentalmente, assim, se de um lado o legislador torna-se irracional (percebam o trocadilho), na medida em que se deixa levar pelo sono dogmático das fontes midiáticas(mass media), mais importante do que a doutrina, que, in casu, doutrina incansavelmente; de outro, a pena perde seus fundamentos jurídicos e políticos, na medida em que a cegueira legislativa prenhe de um modelo inquisitivo-maximalista, não se dar conta (?) das (verdadeiras) causas sociais da delinquência e do estado d’arte a qual o sistema prisional descambou([9]).

Finalmente, em jeito de conclusão, faço de minhas palavras a de Hassemer e Muñoz Conde, para quem: “aunque que no cabe duda de que también aqui el derecho penal tiene algo que decir, no es precisamente la rama del Derecho que más tiene que decir”([10]).

I- Obs: Antes que digam que rasguei a CF, apenas quis dizer que sua normatividade pode (e deve!) ser arguida de outra maneira…

Data máxima vênia, mestre Dalmo Dallari!

Post Scriptum: Em tempo, é relevante referir, ainda que noutro sentido, uma abordagem pragmática do tema, escorada no art.144, CF, do Min. Gilmar Mendes.

Sarna con gusto no pica!

Yago Roberto: É graduando em Direito pelo ICF e em Filosofia pela UFPI. É pesquisador colaborador do Centro de Estudos em Filosofia Americana(CEFA-SP).

REFERÊNCIAS:

([1]) Muito embora, ignaramente, acreditem que seja: Criminologia não é debalde! Veja aqui:

http://www.brasilpost.com.br/2015/04/01/maioridade-penal-bíblia>.

No fundo, isso é, também, uma manobra que escamoteia, exogenamente, a autopoiese jurídica (Luhmann). Ver, http://emporiododireito.com.br/im-eighteen-a-maioridade-penal-e-a-alopoiese-do-sistema-politico-pelo-sistema-religioso-por-germano-schwartz/


([2]) CANOTILHO, José Joaquim Gomes; COUTINHO, Nelson de Miranda et al.Canotilho e a Constituição Dirigente. org. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. “A história constitucional demonstra que a força normativa da Constituição «vontade de Constituição (HESSE) e que as leis constitucionais não têm potencialidades de, só por si, conformar totalmente o processo político-social. Se não se deve falar de um grau—zero de eficácia constitucional e do direito constitucional (DROR), deve, contudo, abandonar-se a pretensão de uma pré-determinação constitucional exaustiva e a crença acrítica nos mecanismos normativos.” CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1993. p-79. “A Constituição Dirigente está morta se o dirigismo constitucional for entendido como normativismo constitucional capaz de, só por si, operar transformações emancipatórias” CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. 2 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p.539

([3]) STRECK, Lenio Luiz. A Jurisdição Constitucional e as Possibilidades Hermenêuticas de Efetivação da Constituição: Um Balanço Crítica. Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Curitiba/PR, v. 3, p. 367-404, 2003.

([4]) OTO, Écio; POZZOLO, Suzanna. Neoconstitucionalismo e Positivismo Jurídico: as faces da teoria do direito em tempos de interpretação moral da Constituição. 2ed. São Paulo: Landy Editora, 2010. p-78.

([5]) Juridicamente, não há que se falar em inconstitucionalidade, uma vez que, acertadamente, setores da dogmática esgrimiram se tratar de direito fundamental fora de seu habitat natural, no mínimo, há que se falar nos limites dos limites(Schranken-Schranken) da restrição necessária à proteção do núcleo essencial do direito. Nesse sentido, “A ordem constitucional brasileira não contemplou qualquer disciplina direta e expressa sobre a proteção do núcleo essencial de direitos fundamentais. É inequívoco, porém, que o texto constitucional veda expressamente qualquer proposta de emenda tendente a abolir os direitos e as garantias individuais (CF, art.60, §4º, IV). Tal cláusula reforça a ideia de um limite do limite também para o legislador ordinário”. MENDES, Gilmar F.;GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p-312. Assinala-se, de resto, parte da nota pública do Instituto Carioca de Criminologia (06.04.2015), no tocante à inconstitucionalidade do projeto: “Ainda preliminarmente, observe-se que os constituintes quiseram que a juventude brasileira estivesse imune ao poder punitivo, e fossem os adolescentes infratores submetidos a medidas de caráter sócio-educativo. Não constituirá tal norma cláusula pétrea? O argumento topológico – não estar a norma incluídas nos incisos do art.5º — é inconvincente, e não prevaleceu quando esteve em julgamento o princípio da anterioridade tributária, que a Corte Suprema considerou protegido pela proibição de regresso (art. 60, § 4º, inc. IV CR). A proposta de redução da maioridade penal é regressiva, e aponta para o patamar de 14 anos praticado por nosso código de 1890(grifo meu) .”. Concluo, nestes parâmetros, que aí estão as linhas mestras do conteúdo essencial do direito individual!

([6]) Definitivamente, um breve levantamento da literatura pátria mostra que, não há violação no que diz ao conteúdo essencial, ou seja, não é preciso convocar uma nova assembleia constituinte somente para reduzir a maioridade penal. Sem embargo, seja a muleta argumentativa dos juristen contra a tirania legislativa. Ver, desenvolvidamente o assunto em: DA SILVA, Vírgilio Agonso. Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

([7]) Afinal de contas, para além dos limites semânticos-sintáticos(Streck), não está escrito na Constituição que constitui um dos objetivos fundamentais(norma-fim) da República Federativa do Brasil, promover justiça substancial a partir do direito penal! “Nitidamente, a Constituição brasileira aponta para a construção de um Estado Social de índole intervencionista, que deve pautar-se por políticas públicas distributivas, questão que exsurge claramente da dicção do art.3ª do texto magno. Desse modo, a noção de Constituição que se pretende preservar, nesta quadra da história, é aquela que contenha uma força normativa capaz de assegurar esse núcleo de modernidade tardia não cumprida.” STRECK, Lenio L. Comentário ao artigo 3ª. In: CANOTILHO, J.J.Gomes; MENDES, Gilmar F.;SARLET, Ingo W.;_____(Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 148-149.

([8]) Ver, brevemente: BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2014. P-144-145. 

([9]) Veja-se, neste ponto, o que o fenômeno da hiperprisionalização provocou de 1995 para cá, “para não dizer que não fui empírico…”! Conferir também: WUNDERLICH, Alexandre Lima; CARVALHO, Salo. Reformas Legislativas e Populismo Punitivo: É Possível Controlar a Sedução pelo Poder Penal?. Boletim IBCCRIM, v.214, p.10-10, 2010. Ver, sobre a “clientela do direito penal”: http://www.conjur.com.br/2012-nov-08/senso-incomum-assim-prisao-quem>.

([10]) Por exemplo: mediante o cumprimento da legislação especial(ECA), estar-se-ia observando o disposto no art.228 da CF, bem como toda a sistemática principiológica gravada no texto constitucional. Ademais, a citação supratranscrita foi feita para o meio-ambiente, mas adaptei ad hoc! HASSEMER, Winfried;MUÑOZ CONDE, Francisco. La Responsabilidad Penal por el Producto en Derecho Penal. Valencia: Ed. Tirant Lo Blanch, 1995. p-199.